關鍵點:一是涉案物是否為遺忘物;二是行為人的主觀故意 　

案情:2017年10月13日15時許,劉某在某網(wǎng)吧上網(wǎng),。周某與黃某也到達該網(wǎng)吧,坐在與劉某相隔的兩個位子上上網(wǎng),周某將所拎紙袋(內(nèi)裝手機)放在其左側空位上。16時19分許,周某與黃某離開網(wǎng)吧,忘記將紙袋拎走,。16時20分許,劉某起身打算離開網(wǎng)吧,發(fā)現(xiàn)旁邊座位有紙袋,經(jīng)查看發(fā)現(xiàn)內(nèi)有手機便拿出,塞入上衣中離開,。周某離開后,想起紙袋遺忘在網(wǎng)吧,即返回尋找。其于16時22分返回網(wǎng)吧,發(fā)現(xiàn)手機丟失后報警,。民警調(diào)取監(jiān)控錄像后與劉某聯(lián)系,劉某讓其妻子將手機交至派出所并自行前往派出所投案,。經(jīng)鑒定,涉案手機價值人民幣7900元。

分歧意見:本案爭議焦點是劉某行為應該評價為盜竊行為還是侵占行為,關鍵在于兩點:第一,涉案手機是否可以認定為脫離他人占有之遺忘物;第二,劉某是否具有盜竊的主觀故意,。

第一種意見認為,劉某的行為應該評價為盜竊行為,。理由在于:(1)涉案手機應屬于網(wǎng)吧管理和控制之物。雖然網(wǎng)吧是一個公共空間,但就每個電腦機位而言,始終處于網(wǎng)吧管理員的監(jiān)控之下,進入網(wǎng)吧使用電腦的顧客都必須實名登記,且網(wǎng)吧有監(jiān)控錄像,電腦桌,、椅亦屬于網(wǎng)吧管理人員的控制范圍,。即使手機是其他顧客遺忘在電腦桌、椅上的,網(wǎng)吧工作人員也同樣具有保管的職責,。因此,劉某不能未經(jīng)網(wǎng)吧管理者同意就將手機秘密拿走,。劉某的行為符合盜竊罪的特征。(2)劉某非法占有他人財物意圖明顯,。首先,劉某主觀上并不能確定手機是遺忘物,。其次,周某在離開網(wǎng)吧不久就想起手機,迅速返回尋找,不存在對手機長時間失去控制的情況。劉某在訊問筆錄中也供認是貪念,由此可見,劉某盜竊他人財物的意圖明顯,。

第二種意見認為,劉某的行為應該評價為侵占行為,。理由在于:(1)涉案手機屬于遺忘物。刑法理論中對遺忘物定義為“非基于他人本意而脫離他人占有,他人沒有放棄所有權,偶然由行為人占有或占有人不明的財物”,。周某將手機遺忘在座椅上離開,手機就已脫離了周某的占有,。雖然刑法承認在一定場所內(nèi)的財物,所有權人喪失占有時,可以轉化為場所管理者占有,但對場所有特定的要求,比如場所要封閉、人員流動不大,、有明確的管理人,。本案中,網(wǎng)吧是相對開放的空間,人員流動較大,網(wǎng)吧管理者對進入的人員并不實行嚴格管理;從社會常理判斷,網(wǎng)吧不是可以安全放置個人物品的場所,屬于公共空間,因此,網(wǎng)吧管理者在被害人將手機遺忘后并不取得對手機的占有。(2)劉某只有侵占的故意,。盜竊罪與侵占罪同屬刑法“侵犯財產(chǎn)罪”一章的罪名,行為人主觀都有非法占有的目的,但侵占罪非法占有的是遺忘物,。劉某雖在供述中稱被害人“離開了電腦,不知道去了哪里,不知道是否離開網(wǎng)吧”,但也供述“我知道這手機肯定是我邊上的那兩個人落下的”“我還給媳婦發(fā)了微信說我撿了一部手機”。同時由監(jiān)控視頻可知,劉某是在被害人離開后,自己要離開時才發(fā)現(xiàn)并拿走手機,其主觀上認為該手機為他人的遺忘物,。因此,劉某的行為屬于將他人遺忘物占為己有,是侵占而非盜竊,。

評析:筆者同意第二種意見。具體理由如下:

盜竊罪的行為對象是他人占有的財物,而侵占罪的行為對象是代為保管的他人財物,、他人的遺忘物或者埋藏物,。盜竊罪只能由故意構成,成立盜竊罪,要求行為人認識到自己所竊取的是他人占有的財物,。成立侵占罪,要求行為人明知是他人的遺忘物或者埋藏物而不法據(jù)為己有。本來是他人占有的財物,但行為人誤以為是遺忘物或者埋藏物而取得該財物的,屬于抽象的事實認識錯誤,只能認定為侵占罪,。因此,判斷財物由誰占有,、是否脫離占有,以及行為人主觀認識的內(nèi)容,是判斷行為成立盜竊還是侵占的關鍵。

本案中,涉案手機系脫離周某占有之遺忘物,。遺忘物指的是非出于占有人或所有人本意,偶然失去其占有的財產(chǎn),。財物是否為遺忘物應當依據(jù)財物占有人或所有人遺落該財物時的主客觀事實進行判斷。具體到本案就是,周某離開網(wǎng)吧時是否已經(jīng)失去對涉案手機的占有與控制,。當財物已經(jīng)在時空上與其占有人或所有人分離,且失去占有或喪失控制是由于占有人或所有人主觀上忘記時,則應認定該財物為遺忘物,而遺忘的時間長短并非主要判斷因素,。因為,如果判斷某種行為是否成立犯罪取決于被害人記憶力的強弱,不具合理性,而且當被害人開始不知道遺忘于何處,后經(jīng)回憶記起該物所在位置,則行為由無罪變有罪,則更加不合常理。本案中,涉案手機因周某忘記拿走而遺落于網(wǎng)吧,劉某獲取手機時周某已經(jīng)結賬下機離開網(wǎng)吧,此時,顯然涉案手機已失去了周某的控制,應當認定為遺忘物,。

涉案手機不因物主遺忘而轉由網(wǎng)吧經(jīng)營者看護或者占有,。2002年國務院發(fā)布實施、2016年第二次修訂的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》對互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所規(guī)定了一定的登記,、管理和巡視制度,但網(wǎng)吧的管理職責主要是針對網(wǎng)吧的安全,、上網(wǎng)秩序及制止違法行為等方面,并未規(guī)定對于顧客的財物負有看護和管理的責任與義務。而且,根據(jù)社會一般觀念,在網(wǎng)吧上網(wǎng)顧客的財物需由財物占有者本人妥善管理,網(wǎng)吧并非可以安全放置個人物品的場所,網(wǎng)吧亦不對顧客丟失財物負有賠償責任,。因此,網(wǎng)吧不同于住宅等封閉空間,其在本質上仍屬公共場所,具有開放性,、不特定性。因此,在周某喪失對涉案手機的占有時,手機并不能轉由網(wǎng)吧占有,。

劉某不具有盜竊的主觀故意,。盜竊罪只能由故意構成。成立盜竊罪,要求行為人認識到自己所竊取的是他人占有的財物,。本案中,劉某主觀上認為該手機是周某或其朋友遺忘在網(wǎng)吧的,其主觀心態(tài)是如果有人找就交還給失主,如果沒有人找就自己用,說明劉某在拿走涉案手機時并不具有盜竊的主觀故意,而是一種對他人遺忘物的占有心態(tài),其與一般盜竊行為的主觀心態(tài)是有區(qū)別的,既非臨時起意盜竊,亦非專門到網(wǎng)吧借機行竊,。而且,劉某事后很快退還了涉案手機,也是對其拿走涉案手機時主觀心態(tài)的反映與印證。本案中,劉某拿走手機的具體行為確有秘密性,但獲取財物的手段只是一種行為方式,其本身并不能決定案件的性質,行為方式必須與主觀方面相結合才具有判斷案件性質的意義,。盜竊行為是一種秘密取財?shù)男袨?但并非所有秘密取財?shù)男袨槎际潜I竊行為,正常人由于貪利心理想要獲得財物都會采取不易被人發(fā)現(xiàn)的方式,如在大街上看到地上有100元人民幣,先用腳踩住后趁沒人發(fā)覺再拾取等,。綜合本案具體情節(jié),不宜認定劉某具有盜竊的主觀故意。

綜上,筆者認為劉某的行為不構成盜竊罪,而應被評價為侵占行為;由于劉某并無“拒不交出”手機的行為,且涉案金額未達到侵占罪的追訴標準,故亦無法認定劉某構成侵占罪,。

(作者單位:北京市人民檢察院第二分院)