新冠肺炎疫情暴發(fā)以來,，餐飲業(yè)成為受影響最大的行業(yè)之一，不僅營業(yè)收入銳減,，企業(yè)與員工之間勞動關(guān)系穩(wěn)定性也受到考驗(yàn),。近日，北京市東城區(qū)人民法院線上發(fā)布餐飲企業(yè)勞動爭議案件審理情況,，指出“違法解除,、休息休假權(quán)、確認(rèn)勞動關(guān)系”是餐飲企業(yè)發(fā)生勞動爭議的主要類型,。

法官建議,，企業(yè)與職工簽訂非全日制用工合同時應(yīng)明確約定工資標(biāo)準(zhǔn)和工作時間，做好非全日制用工人員考勤記錄,；如果企業(yè)在營業(yè)高峰期需要大量靈活用工,，應(yīng)通過排班或倒班等方式錯峰用工，否則可能會違反非全日制用工的法律標(biāo)準(zhǔn),。

對于餐飲從業(yè)者患新冠肺炎已被治愈后能否繼續(xù)從業(yè)的問題,，東城法院指出，用人單位應(yīng)安排其在原崗位工作,，勞動者不能勝任工作時,，并不能直接解除勞動合同，而是要根據(jù)勞動者的身體條件和工作能力另行安排適當(dāng)?shù)膷徫弧?/span>

餐飲業(yè)用工隨意易引發(fā)糾紛

“東城區(qū)的第三產(chǎn)業(yè)占比較重,，而服務(wù)業(yè)中餐飲業(yè)又占有較大比例,。”東城法院綜合審判庭負(fù)責(zé)人全玉海說,，通過對近兩年審理的相關(guān)案件進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn),，與解除勞動關(guān)系有關(guān)的糾紛，主要是對用人單位的解除行為是否合法；與休息休假權(quán)有關(guān)的糾紛,，主要包括延時加班工資,、休息日加班工資、法定節(jié)假日加班工資以及未休年休假工資的支付等爭議,；與確認(rèn)勞動關(guān)系有關(guān)的糾紛,，包括在勞務(wù)分包、非全日制用工,、小時工等各種靈活用工方式下勞動者要求對勞動關(guān)系進(jìn)行確認(rèn),。全玉海認(rèn)為，這三種類型的案件頻發(fā),，主要與餐飲業(yè)勞動力密集,、人員流動性強(qiáng)以及營業(yè)時間長、淡旺季明顯等行業(yè)特點(diǎn)息息相關(guān),。

東城法院調(diào)研中發(fā)現(xiàn),，餐飲業(yè)發(fā)生勞動爭議糾紛后，調(diào)解率較低,，這主要是因?yàn)椴惋嬈髽I(yè)規(guī)模較小,，經(jīng)營形式多樣，未建立企業(yè)工會,，也未建立行業(yè)調(diào)解組織,，在勞動者對用人單位的管理有意見時，缺乏受理員工申訴和表達(dá)意見的渠道,，致使雙方無法有效溝通化解糾紛,，勞動者在訴求無門的情況下只能選擇訴訟方式。經(jīng)仲裁進(jìn)入訴訟后,，用人單位不積極應(yīng)訴,，對于勞動者的訴求缺乏有效應(yīng)對，因此調(diào)解率較低,，用人單位敗訴率較高,。

“餐飲業(yè)用工形態(tài)包括后廚承包、保潔,、保安外包,、勞務(wù)派遣等，廚師是餐飲企業(yè)的核心人力資源,，廚師的業(yè)務(wù)能力和素質(zhì)決定了企業(yè)的發(fā)展和經(jīng)營收入,，因此企業(yè)一般會與廚師訂立正式的勞動合同?！辈贿^,，全玉海指出,，除了廚師外，為了滿足靈活用工的需求,，企業(yè)往往對其他工作人員采取勞務(wù)分包,、掛靠、個人承包等方式規(guī)避建立勞動關(guān)系,，這種隨來隨走、不簽合同,、現(xiàn)金結(jié)算,、不交社保的靈活用工方式，極易引發(fā)勞動者要求確認(rèn)勞動關(guān)系的糾紛,。

此外,，由于餐飲業(yè)經(jīng)營受季節(jié)性、節(jié)假日影響,，經(jīng)營存在淡旺季之分,，周六日、節(jié)假日,、夜晚都是營業(yè)高峰期,。然而，很多餐飲企業(yè)未制定適合企業(yè)特點(diǎn)的工時制度,，而是在合同中約定執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時,，造成實(shí)際用工與約定工時不符，易引發(fā)加班工資類糾紛,。在用工管理方面,，企業(yè)經(jīng)營者多是僅憑個人意愿就對勞動者作出招錄決定、業(yè)績評價,、獎勵處罰或開除處理,，極易引發(fā)合同解除行為認(rèn)定的爭議。

高峰期用工可采取倒班方式

對于審判過程中發(fā)現(xiàn)的諸多問題,，東城法院綜合審判庭法官李彥宏建議,，餐飲企業(yè)應(yīng)重視人力資源管理工作，設(shè)立單獨(dú)的人力資源管理人員或部門,，完善招人,、工資發(fā)放、考勤,、解除等環(huán)節(jié)的制度約束,。在平時管理中，減少企業(yè)負(fù)責(zé)人對勞動關(guān)系的直接干預(yù),。企業(yè)應(yīng)注意管理留痕,，讓勞動者在工資條或考勤表上確認(rèn)簽字；辭退勞動者或協(xié)商解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)注意對辭退理由和溝通過程的證據(jù)保留，意思表示的通知應(yīng)當(dāng)確保有效送達(dá),。

關(guān)于用工方式,，李彥宏稱，根據(jù)我國勞動合同法規(guī)定,，非全日制用工是以小時計(jì)酬,，勞動者平均每日工作時間不超過4小時，每周累計(jì)不超過24小時,，工資支付周期最長不超過15日,。然而，在實(shí)踐中不少餐飲企業(yè)普遍存在超時用工的情況,，工資計(jì)算也不是按半月結(jié)算,，這種情況很可能引發(fā)勞動者起訴要求確認(rèn)勞動關(guān)系，否定非全日制勞動關(guān)系,。

“因此,，建議企業(yè)與職工簽訂書面的非全日制用工合同，明確約定工資標(biāo)準(zhǔn)和工作時間,，做好非全日制用工人員考勤記錄,，保存好工資支付憑證?！崩顝┖暾f,，如果企業(yè)在營業(yè)高峰期需要大量靈活用工，應(yīng)通過排班或倒班等方式錯峰用工,，避免因違反非全日制用工的法律標(biāo)準(zhǔn),，而承擔(dān)正式用工的責(zé)任風(fēng)險。

在適用勞務(wù)外包用工時,，用工的餐飲企業(yè)應(yīng)與外包公司簽訂書面的承包合同,，明確員工勞動關(guān)系歸屬、承包費(fèi)用,、員工工資發(fā)放和考勤管理等,。用工單位也要履行好告知義務(wù)，在招用外包人員時應(yīng)告知勞動者的實(shí)際用人單位,、委派主體,，避免勞動者對用工主體出現(xiàn)誤解引發(fā)訴訟。

法官建議,，餐飲企業(yè)對于非核心崗位如小工,、保潔、服務(wù)員等對技能要求不高的員工,，可以招用返聘人員,、兼職人員,、靈活就業(yè)人員等社會富余勞動力，這樣既解決了用工缺口,，也吸納了社會就業(yè),。在雇傭上述人員時，應(yīng)與其簽訂書面的勞務(wù)合同,，明確雙方的權(quán)利義務(wù),，建議用人單位為這些崗位的員工繳納工傷保險。

用人單位可收集員工健康信息

對感染新型冠狀病毒肺炎的員工,，東城法院指出,，其依法享有醫(yī)療期，對于在醫(yī)療期期間勞動合同到期的員工,，用人單位應(yīng)該將勞動合同期限延長至職工醫(yī)療期期滿。如果勞動者屬于疑似病例,、密切接觸人員正處于醫(yī)學(xué)觀察期,、強(qiáng)制隔離期的，勞動合同期限應(yīng)順延至上述期限屆滿,。如果用人單位僅僅依據(jù)勞動合同到期單方向員工發(fā)出終止勞動合同通知的,，單位系違法終止，有可能要承擔(dān)違法終止勞動合同賠償金的責(zé)任,。

對于患有新冠肺炎但已被治愈的職工,，法官指出，用人單位不能以勞動者曾患有新型冠狀病毒肺炎而解除勞動合同,，這屬于就業(yè)歧視行為,，要承擔(dān)違法解除的法律責(zé)任。

“根據(jù)我國勞動合同法的規(guī)定,，用人單位有權(quán)了解勞動者與履行勞動合同直接相關(guān)的基本情況,，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明?！睎|城法院綜合審判庭法官助理張亞婷稱,，在疫情防控期間，用人單位可以依法向員工收集與疫情防控相關(guān)的信息,，包括但不限于地址,、軌跡、健康信息等,。但是,，用人單位不得將收集的職工個人信息向外人泄露。

“餐飲企業(yè)受到疫情防控和顧客安全雙重影響,，企業(yè)復(fù)工面臨諸多因素,?！睆垇嗘谜f，疫情防控下,，企業(yè)采取調(diào)崗調(diào)薪,、輪崗輪休、縮短工時,、停工待崗等管理措施時,，均需與員工進(jìn)行溝通協(xié)商、實(shí)操落地,。面對這場突如其來的新冠肺炎疫情,，勞動者應(yīng)該與企業(yè)共渡難關(guān)。企業(yè)經(jīng)營者也應(yīng)該為職工多提供便利,，做好疫情防控生產(chǎn)和生活設(shè)施保障,，讓職工感受到用人單位的人文關(guān)懷，打消職工返崗面臨的疫情防控?fù)?dān)憂,，放心返崗,，安心工作。